Emprunts toxiques du SIDRU : l’arrêt de la cour d’appel accable Emmanuel Lamy (1)

La cour d’appel de Paris a rendu le 4 novembre 2016 son arrêt sur le procès qui oppose le Sidru (syndicat intercommunal composé de 15 villes qui traite nos ordures ménagères) à la banque allemande Depfa. Cette décision est défavorable au Sidru : les juges rejettent les demandes du syndicat et annulent les faibles dommages et intérêts obtenus au TGI. Le Sidru est condamné à régler les impayés (12,1 M€), les intérêts de retard et la valeur de marché du swap, pour un total de 20 M€, soit presque 100 € par habitant du périmètre du Sidru.

Cet arrêt jette également une lumière crue sur ce que savait l’exécutif du Sidru en 2007, qui est en fort contraste avec la communication du président Emmanuel Lamy (maire LR de Saint-Germain-en-Laye) en conseil municipal et dans le journal de la ville. En termes moins choisis, le président du Sidru a menti à plusieurs reprises en 2007, en 2008 et encore en 2009 lorsqu’il disait que tout allait bien et que le syndicat ne prenait pas de risque. En réalité il savait que le Sidru était en situation critique et qu’il avait cherché avec le swap de Depfa un expédient risqué qui lui a permis de passer sans encombre les élections municipales de 2008. Nous reviendrons sur ce deuxième enseignement de l’arrêt dans un article à suivre.

Le contrat litigieux et son contexte
Les caractéristiques du swap objet du litige sont résumées ainsi dans l’arrêt de la cour d’appel :

art1-01_description-swapLe taux reçu par le Sidru valait 11,3% sur les 11 années restantes lorsque ce swap a été négocié. C’est-à-dire que le Sidru avait perdu avec un autre swap et contactait Depfa pour changer de formule, en quelque sorte parier sur un autre risque.

Le 12 juin 2007, jour de la signature du swap, l’exécutif du Sidru avait le panorama suivant de la formule sur laquelle il jouait alors, fonction des taux d’intérêt à 30 ans (CMS 30 ans) et à 2 ans (CMS 2 ans) ; la formule donnait un taux à payer de 12,05% :

Taux avant le swap avec Depfa
Taux avant le swap avec Depfa

Le taux à payer était contractuellement borné supérieurement à 14,40%. Pour la petite histoire, la hausse de la formule en rouge est retombée juste au moment où elle serait devenue applicable au Sidru, à partir du 15 décembre 2008, mais cela, l’exécutif du Sidru ne pouvait le savoir en juin 2007 :

Taux après le swap après Depfa
Taux après le swap après Depfa

Quant à la nouvelle formule, le risque se présentait de la manière suivante en juin 2007 :

Risque en juin 2007
Risque en juin 2007

Cette image est celle que nous avions mise sur ce blog le 7 octobre 2007 lorsque nous avions évalué la probabilité de perte à 60%. Sur une image postérieure nous comparons la trajectoire de la formule avec les projections de juin 2007 :

Taux à payer par le SIDRU en fonction du dollar et du franc suisse
Taux à payer par le SIDRU en fonction du dollar et du franc suisse

Ce graphique est plus élaboré que le précédent en ce qu’il montre la projection du scénario et la limite des cas les plus défavorables avec une probabilité de 5% de perdre plus (ce qu’on appelle un intervalle de confiance). En juin 2007 on ne pouvait pas deviner quelle serait la trajectoire des cours de change, mais on pouvait prévoir la moyenne des scénarios possibles (pointillés bleus) et la limite des 5% des scénarios les plus défavorables (pointillés rouges). C’est avec ce raisonnement que nous avions estimés en 2007 la probabilité de perte à 60%. Ce n’était ni un pari ni une intuition, juste un calcul de risque, au demeurant relativement simple pour un professionnel mais hors de portée de l’exécutif du Sidru.

On voit donc que le scénario qui s’est produit a été défavorable, mais pas réellement exceptionnel. Le point maximum, voisin de 73% a été atteint entre deux observations mensuelles. L’observation maximale est de 55%.

L’arrêt point par point
Dans leur arrêt, les juges répondent une par une aux demandes du Sidru (qui avait fait appel), notamment l’erreur et le dol, qui n’avaient pas été plaidées lors du premier procès au TGI.

Concernant l’erreur, la cour rappelle que la convention qui encadre ce contrat stipule que chaque partie

Engagement des parties
Engagement des parties

Entre autres points écartés, la cour mentionne le taux de 6,37%, présenté de manière erroné par la banque :

art1-07_taux-6-37Cette mention est sibylline dans l’arrêt mais était plus claire lors des plaidoiries : le Sidru avait plaidé que la banque lui avait indiqué le taux de 6,37% comme étant extrêmement défavorable, alors que le taux est monté jusqu’à 55%. Cependant l’avocat de la banque avait objecté que lorsqu’on va voir une banque avec un taux à 11,3% et qu’on demande une année de bonification à 3,68%, on peut se douter que le taux peut monter au-delà de 11,3%, sinon la transaction serait perdante pour la banque, ce qui n’est jamais le cas au moment de la transaction.

Un argument important suit, qui considère que le Sidru est un intervenant averti sur les marchés financiers :

Le CV du président du SIDRU, Emmanuel Lamy
Le CV du président du SIDRU, Emmanuel Lamy

C’est faire beaucoup de crédit à E. Lamy, mais son parcours de formation (droit, Sciences-Po, ENA) puis à Bercy plaident dans ce sens.

Emmanuel Lamy, le décideur et signataire en tant que président, n’était pas seul : la cour cite aussi les échanges de Jean Fraleux, alors adjoint aux finances de Conflans (PS) : « [les échanges téléphoniques entre] Jean FRALEUX, Vice-Président du SIDRU et principal interlocuteur de DEPFA, établissent que le SIDRU a eu recours, parallèlement à ce contrat à plusieurs autres swaps ». L’arrêt rapporte cet échange :

art1-09_citation-fraleuxNous avions rencontré Jean Fraleux au début de nos investigations de ce dossier. Certes, il a traité des contrats similaires à Conflans, mais c’est un autodidacte de la finance dont les connaissances sont très limitées. Ses interventions publiques au réunions du Comité du Sidru étaient toujours confuses et peu convaincantes. Les enregistrements, auxquels nous n’avons pas eu accès, reflètent certainement des lacunes conceptuelles et la confusion de ses raisonnements. La quinzaine de lignes de conversation entre M. Fraleux et la banque qui précèdent la citation ci-dessus vont dans ce sens, même si elles sont trop courtes pour démontrer ce point. Dans cette histoire M. Fraleux a tenu un triste rôle de supplétif apprenti-sorcier au service des maires décideurs, puis de fusible (Jean Fraleux a été écarté des Finances du Sidru en 2011).

Quant à E. Lamy, l’arrêt reflète qu’il était conscient des pertes sur la formule de taux qu’il avait alors, et qu’il anticipait que l’euro resterait fort contre franc suisse, comme cette conversation du 11 juin 2007 le montre (la veille de la conclusion du swap) :

art1-10-citation-lamyLes juges concluent de ces échanges :

art1-11_parfaite-compr%d0%b2hensionet déboutent donc le Sidru sur l’erreur de substance. Autrement dit, selon les juges, l’exécutif du Sidru avait bien compris la définition du swap qu’il a contracté.

Le dol
Le juges rappellent à quel titre le Sidru invoque le dol et qualifient cette notion :

art1-12-dolLe Sidru se réfère avec raison à la vente implicite d’option. Ce contrat, formellement un swap, inclut en fait des options, sortes d’assurances dans lesquelles le Sidru paye la banque si un événement survient, en l’occurrence le fait que le franc suisse vaille plus qu’un dollar étasunien.

Les juges écartent cette demande du Sidru pour des raisons de forme : ce contrat ne stipule pas que le Sidru paiera des francs suisses à Depfa. En réalité le risque est le même, donc sur le fond le Sidru a en effet vendu des options, mais sur la forme le contrat est bien un swap. A supposer que la forme du contrat ne soit pas considérée, la seule vente d’options ne suffit pas à prouver la manœuvre dolosive, notamment car la banque a couvert le swap traité avec le Sidru par un autre swap avec Credit Suisse. Elle n’a donc pas profité du fait que la formule ait été perdante pour le Sidru, elle a seulement touché une marge fixe de 0,59%, indépendante du gain ou de la perte du Sidru. Même à supposer que Depfa ne se soit pas couverte par un autre swap, le dol ne serait pas prouvé car dans tout swap il y a un gagnant et un perdant sans pour autant que le dol puisse être argumenté par le perdant.

Devoir d’information et de mise en garde
La vraie surprise vient du revirement des juges sur le devoir d’information et de mise en garde. C’est à ce titre que le Sidru avait obtenu 120 000 € de dommages et intérêts en première instance, ce qui représente un enjeu financier symbolique, égal seulement à 0,6% de l’enjeu (20 M€).

Les juges écartent cette demande du Sidru (qui attendait une révision à la hausse des dommages et intérêts) :

art1-13_devoirs-info-mise-en-garde

art1-14_devoirs-info-mise-en-garde-2Le Sidru est donc condamné à payer près de 20 M€ (plus des intérêts) à la banque :

art1-15_condamnationCet exposé semble donner tort au Sidru sur tous les points.

Malheureusement l’argumentaire des avocats du Sidru n’a pas replacé ces faits dans un contexte plus large. Peut-être les arguments qui suivent sont-ils compliqués à traduire en droit, mais rappelons que les banques ne commercialisaient pas ces produits dans les années 1990. Il n’était alors pas concevable d’exposer une contrepartie non bancaire (entreprise ou collectivité et quelle que soit sa compétence) à un risque illimité dans une stratégie qui comporte des options. Le risque illimité ne pouvait être porté que par la banque. Après couverture, une contrepartie comme le Sidru n’aurait pu payer qu’un taux fixe ou un taux variable standard, sans effet de levier.

Le régulateur contrôlait alors par des inspections sur place que les produits commercialisés les plus complexes répondaient bien, sur le fond, à une demande de couverture et étaient adaptés à la méthode comptable de la contrepartie. Le rempart de l’action du régulateur s’est évaporé autour de l’an 2000. Les pratiques ont ensuite été variables selon les banques, voire même parfois selon les équipes d’une même banque, comme le cas de Dexia le prouve, puisque selon une source bien informée, l’exécutif de Dexia Belgique a refusé au terme d’un vif débat avec l’exécutif français de vendre les emprunts structurés (= toxiques) aux collectivités belges, qui en ont été complètement épargnées. La responsabilité de ce changement de stratégie commerciale et sa validation implicite par le régulateur français n’a jamais été évoquée lors des procès.

Par ailleurs nous avons lors de l’exposé des risques bien souligné la différence de niveau de compréhension de l’ampleur des risques par la banque et le syndicat. Le raisonnement d’intervalle de confiance fait en début d’article est monnaie courante pour la banque. Pas pour son client, quel que soit son niveau d’étude en droit et en politique. La banque aurait dû mentionner que le taux à payer pouvait dépasser 100% avec un intervalle de confiance à 95%. Elle aurait dû proposer des structures dans lesquelles le taux à payer par le syndicat était borné, par exemple à un maximum de 20% comme ça a été le cas d’un swap conclu par la ville de Mantes. Le problème, c’est que l’équilibre actuariel de l’opération aurait été bouleversé.

Nous pensons qu’il existe ainsi aussi des torts du côté de la banque. Cet arrêt, malheureusement, pointe avec acuité les faiblesses du Sidru, mais n’a pas analysé avec la même sévérité le comportement de la banque, du moins c’est ce que nous percevons avec les pièces du dossier qui sont publiques ou qui ont été mentionnées lors des plaidoiries et du jugement.

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Publié par

PS Saint-Germain-en-Laye

Section du Parti socialiste de Saint-Germain-en-Laye, Fourqueux, Mareil-Marly

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